【案情】蔡某在某快递公司担任收派员期间，在配送寄件过程中，发现寄件被其他同事错误分拣到己处，遂将寄件拆开，窃取寄件内手机等电子产品。另外，蔡某还多次在自己分拣寄件时，故意将不属于自己配送的寄件分拣到己处，带出网点后窃取寄件内手机等电子产品。蔡某以上述方式获取财物共计价值人民币6万余元。
【评析】
第一种观点认为，蔡某的行为构成盗窃罪。
第二种观点认为，蔡某的行为构成职务侵占罪。
笔者同意第二种观点。刑法上的占有应为事实上的占有，而非一种权属上的支配或者管控。事实上的支配状态或者现实的支配状态是刑法上的占有，对寄件占有的判断不能违背刑法上占有事实判断的基本逻辑，应以实际控制在谁手中考虑为谁所占有。对于寄件的占有，如果获取内容物不用付出较大的成本，比如像快递包裹能很容易地拆开获取内容物，都应认定为由受托人占有。在现实中，一般人窃取寄件都系对内容物的窃取，基本不存在对寄件包裹整体窃取的情况。本案中被窃取的手机等电子产品，应当认为系被蔡某占有。
职务便利的区分是管理功能的区分，而非职权类型的区分。“利用职务上的便利”是指利用在单位担任的职务形成的主管、保管或者经手本单位财物的便利。主管是对财物具有审批、安排、调拨的权力，而保管、经手则更多体现在对财物的保护、看管等管理功能。因此，具备事实上的对财物的管理功能，即可认为具有职务上便利。第一种行为中因误投导致的错误，收派员负有短暂保管并及时归还网点的义务，快递公司对于误投均有相关操作流程规范。服从公司内部纠错性的管理规定也是一种职务，因此蔡某在返还过程中窃取，符合职务侵占中利用职务上的便利。第二种行为，蔡某在分拣过程中故意分拣错误，进而在配送过程中实现自己对物品的占有，即基于经手、保管的管理功能占有财物，也利用了职务上的便利。
刑法第二百五十三条应为法律拟制而非注意规定。首先，《中华人民共和国邮政法》在内容章节上，快递业务与邮政业务并列；条文内容上，邮政企业与快递企业并列、邮政从业人员与快递从业人员并列；在损失赔偿上，规定邮政业务参照邮政法赔偿、快递参照民事法律赔偿。因此应认为邮政不同于快递，邮政工作人员不等同于快递工作人员。其次，刑法第二百五十三条作为刑法文本条文的规定，刑法文本不宜作扩张解释而认为邮政工作人员包含快递工作人员，否则有不利类推解释嫌疑。再次，刑法第二百五十三条规定系刑法侵犯公民人身权利和民主权利章节，而非盗窃罪所在的侵犯财产罪章节，因此应认为刑法第二百五十三条是法律拟制而非注意规定。
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